Archivos Mensuales: enero 2013

La justicia gratuita, una asignatura pendiente.-

Nuestra constitución establece en su artículo 24. 2 dice que:

“Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”

Y en su artículo 119 dispone:

“La justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.”

Ahora bien:  dice, y estoy de acuerdo, la exposición de motivos la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, más conocida por “ la Ley de Tasas” , lo siguiente:

 “el derecho a la tutela judicial efectiva no debe ser confundido con el derecho a la justicia gratuita. Se trata de dos realidades jurídicas diferentes. Desde el momento en que la Constitución encomienda al legislador la regulación del alcance de esta última, está reconociendo que el ciudadano puede pagar por los servicios que recibe de la Administración de Justicia. Sólo en aquellos supuestos en los que se acredite «insuficiencia de recursos para litigar» es la propia Constitución la que consagra la gratuidad de la justicia.”

La fórmula “gratis total” que hasta ahora se utilizado para la justicia gratuita no es justa, valga la redundancia, porque  no hemos de olvidar que los pleitos tienen su origen la mayoría de la veces, salvo la jurisdicción voluntaria, en que alguien ha incumplido previamente unas normas de convivencia bien por acción o por omisión. Por lo tanto el asunto tiene que acabar dándole la razón alguien y eso supone que otro alguien tiene la culpa por haber sostenido una oposición contraria a lo declarado justo finalmente.

En otros países la justicia gratuita no alcanza a todas la jurisdicciones y solo existe el “gratis total” cuando se trata de procedimiento penales, que es la jurisdicción donde la figura del abogado del turno de oficio tiene un sentido propio, dada la inmediatez  de la necesidad de sus servicios. Tras la aparición del hecho delictivo, tanto victimas como delincuentes, deberían de tener el acceso a la asistencia jurídica gratuita, pues en esas   primeras actuaciones, que van desde la actuación policial y hasta el momento de la imputación formal, parece  es lógico poder contar con un abogado que asista al ciudadano y que este sea gratis para todos. Igual necesidad habría en el caso de las resoluciones sobre los extranjeros en las fronteras.

Pero más allá de esas especialidades no veo la necesidad de que exista un turno de oficio para las demás jurisdicciones pues el coste de la justicia debería de ser asumida por el culpable de que el pleito se cause y las situaciones de falta de medios para pleitear, puede ser considerada y reconocida por el propio tribunal sin intervención de la administración pública ni del colegio de abogados, como ocurre con el actual modelo. Los tribunales de los distintos órdenes jurisdiccionales pueden tener un bolsín de operadores jurídicos dispuestos a trabajar “a futuro” y si estos consideran la viabilidad del pleito, y que una vez nombrado por el tribunal, gestione el reconocimiento de la condición de tener  «insuficiencia de recursos para litigar»  a quien manifieste tenerla, simplificando así al ciudadano tal reconocimiento.

Pues el volumen de trabajo en los juzgados españoles,  ya alcanza los 10 millones de asuntos, y eso hoy por hoy es inasumible, hace necesario  arbitrar fórmulas más eficaces de gestión de los costes procesales, así se debería de modificar las leyes procesales para que en cada asunto se determine quien tiene que pagar los honorarios de los operadores jurídicos que han intervenido en el pleito  junto a los demás gastos causados, incluyendo en tales responsables a la propia administración pública o a las entidades gestoras de la Seguridad Social, que son con mucho los originarios de la mayoría de los pleitos que se originan y tal cosa les sale gratis si pierden, que suele ser lo normal.

Hay que corregir esos vicios de que “el pleitear me sale gratis o más barato”  que cumplir con las obligaciones legales. Por ejemplo en el orden social hay que volver a los salarios de tramitación en cualquier supuesto de despido improcedente, así como suprimir la subvención por parte del Estado  a las empresas, ya condenadas, de los noventa días hábiles de los salarios de tramitación abonados a los trabajadores que les han ganado el pleito,  como dispone el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores. Tales medidas son de eficacia  disuasoria sin duda.

Liberar el mercado de los servicios profesionales como se pretende hacer próximamente y que afectara  a los profesionales del derecho, abogados, procuradores y graduados sociales, debe de ir acompañado de medidas que permitan a dichos profesionales  prestar sus servicios a los menos favorecidos gratis si luego son retribuidos por los causantes del pleito, por medio de la obligación judicial  de condenar en costas al vencido, pues de este modo tales profesionales se autorregulan asumiendo solo los asuntos que tenga alguna posibilidad de prosperar o intentaran fórmulas de conciliación si se les permite llevar estos  asuntos a cambio de una “Cuota Litis” razonable, que pague el vencido. Así como que se les permite que las minutas devengadas e incobradas, en este tipo de pleitos, las puedan deducir en todo o en parte del pago de sus impuestos.

Las fórmulas  de regulación de la Justicia Gratuita que existen y cuya reforma se pretende ahora  con ligeros retoques, son arcaicas, intervencionistas y poco agiles. La justicia es un servicio y por lo tanto quien lo causa debe de ser quien lo pague, comenzado por las propias administraciones públicas.

Es necesario que vuelvan los salarios de tramitacion

Una de las importantes reformas que introdujo el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral fue la eliminación de los salarios de tramitación en los asuntos ante la jurisdicción social en los casos de los despido improcedentes.

Antes de esta reforma al dictar sentencia el Juez de lo Social en los casos de despido improcedente al tiempo que declaraba la existencia de este tipo de despido condenaba al empresario a su elección al pago de una indemnización o a la readmisión del mismo en su puesto de trabajo y en cualquiera de los dos casos al pago de los salarios del tiempo que hubiera transcurrido entre la fecha del despido y la fecha de la sentencia.

Después de la reforma tal condena en salarios de tramitación solo existe en los casos en que la opción del empresario sea por la readmisión del trabajador y por lo tanto la condena por la readmisión solo será por el importe de esta sin el añadido de los salarios de tramitación. En su momento ya dijimos que eso era un error y que traería más perjuicios que beneficios. Ahora que va hacer un año de la entrada en vigor de la norma reformadora, los efectos de ese cambio ya se puede apreciar de un modo evidente.

Al no haber salarios de tramitación los profesionales del derecho laboral aconsejamos, por ser lo que más les beneficia, a las empresas que en los casos de despido individual este se efectué, por la fórmula del despido objetivo, siempre que no se tenga la posibilidad de que el mismo sea declarado procedente,  y por lo tanto se comunique que la razón del mismo es una supuesta situación económica adversa, se le ponga a disposición de trabajador la cuantía de una indemnización calculada a razón de 20 días por año de servicio, que en muchos casos se paga en varios plazos o no se paga.

El resultado de esto es que el trabajador debe de reclamar por el despido improcedente, esto es debe de buscarse un profesional, abogado o graduado social, que de momento le cobrara una provisión de fondos, (si acude a un sindicato le van a pedir que al menos este afiliado y pague 6 meses de cuotas sindicales, lo que viene a ser lo mismo que le pedirá un profesional ) y que le va a poner primero una papelera para celebrar un  acto de conciliación, que resultara sin avenencia si se persona la empresa o sin efecto , si esta no viene. Luego habrá de poner la demanda ante el juzgado de lo social, que le señalara la fecha del juicio para dentro de un año en el mejor de los casos, me han comentado que hay juzgado de lo social que ya están señalando para el año 2015.

Así pues después del juicio, al que puede que ni se presente el empresario, habrá una sentencia que condenara al empresario a su elección, en plazo de cinco días, al pago de una indemnización o a la readmisión del mismo en su puesto de trabajo. El empresario presentara un simple escrito diciendo que hace la opción por la indemnización, parte de la cual en los mejores casos la ha pagado de modo aplazado, con lo que ahora debe de pagar el resto, que si no hace de buena fe supondrá que el juzgado le va a ejecutar mediante un procedimiento que se inicia a continuación de la sentencia y que puede que tarde otro año más en ser efectivo, esto es en embargar al empresario bienes suficiente para cubrir la deuda, pues llegado a esta fase del procedimiento puede incluso que el empresario haya desparecido o este en concurso de acreedores.

Pero fuera cual fuera la continuidad del procedimiento, lo cierto es que la sentencia cuando se dicte va a condenar SOLO al pago de la misma cantidad que hubiera tenido que abonar el día del despido, pues NO HAY SALARIOS DE TRAMITE, con lo que como mínimo beneficio la reforma le da al empresario el retraso en el pago de la indemnización en un año, eso sí ha causado por su acción del despido el gasto de la administración de justicia social, que lógicamente en estos momentos está más que saturada.

A mi entender se hace preciso corregir este “anómalo” uso de los recursos públicos, por lo que se debería de volver a establecer la condena a los salarios de tramitación en cualquier supuesto en los casos de despido improcedente y además, para disuadir este vicio uso de las normas procesales, añadir a esta condena el pago de los honorarios de los demandantes cuando la sentencia les dé plenamente la razón.

Y es algo que hay que hacer de un modo urgente porque de seguir así las cosas los juzgados de lo social seguirán totalmente colapsados y consecuentemente nos quedaremos sin justicia social.

Y los primeros perjudicado de tal cosa somos los propios profesionales.

La trampa saducea en la Ley de Justicia Gratuita .-

Se denomina trampa saducea a una “manipulación capciosa para conseguir que el adversario dé un paso en falso o cometa un grave error”.   El reciente proyecto de Ley de Justicia Gratuita, proyecto del ministro de Justicia  Gallardón, que acaba de colocar en el derecho positivo la Ley de Tasas, contiene una manipulación, que solo se puede  hacer por incompetencia o con la intención de arrancar a los trabajadores y beneficiario de la seguridad social   el pago de tasas por recurrir en suplicación y casación.

Como es sabido la “Ley de Tasas” establece que cuando los trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social recurran las sentencia dictadas en la primera instancia, Juzgado de lo Social, por medio del “Recurso de Suplicación” o en la segunda instancia, Sala de lo Social del Tribunal de la comunidad autónoma, por medio del “Recurso de Casación”, deben de pagar una tasa de 200 € más el 0,2 % de la cuantía del pleito, en el primer tipo de recurso, o de 300 € más el 0,2 % de la cuantía del pleito en el segundo tipo de recurso.

Para evitar tales tasas el trabajador debe solicitar que se reconozca el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora. (Artículo 4.2.a de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia)

En el proyecto de la nueva Ley de Justicia Gratuita  que se acaba de enviar a las Cortes se establece en el artículo cuarto lo siguiente:

“En el orden jurisdiccional social, se reconocerá el derecho a la asistencia jurídica gratuita para la primera instancia y sin necesidad de acreditar previamente carecer de recursos a los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social.”   Con lo cual es evidente que no es necesario pedir ser acreditado como beneficiario de justicia gratuita para que este derecho se reconozca en la primera instancia de la jurisdicción social, esto es ante los Juzgados de lo Social.   Y sigue el artículo cuarto estableciendo lo siguiente:

“Para el reconocimiento del derecho en segunda instancia, incluidos los recursos de apelación contra las resoluciones recaídas en procesos concursales, o para la presentación de recurso de casación los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 1 de este artículo.”   Lo cual supone que cuando se actué en la jurisdicción social en la segunda o tercera instancia, se deberá de acreditar los requisitos previstos para el reconocimiento de la Justicia Gratuita.

¿Dónde está pues la trampa saducea a que he hecho referencia?

Pues que la lectura del artículo cuarto transcrito induce a un error al ciudadano y lo hace pensar que no necesita solicitar el reconocimiento de la Justicia gratuita para formular la demanda en la primera instancia, ante el Juzgado de lo Social, lo cual es cierto, ahorrándose con ello la tramitación de este procedimiento, que por ciento es algo engorroso.   Pensado a continuación que si fuera necesario recurrir en suplicación ya solicitara entonces el reconocimiento de beneficiario de la Justicia Gratuito para no pagar las correspondientes tasas judiciales.

Pero el artículo ocho del proyecto de Ley de Justicia Gratuita establece:

“No se reconocerá el derecho a la asistencia jurídica gratuita ni a prestaciones distintas de las solicitadas al actor una vez presentada la demanda, o al demandado una vez formulada su contestación, salvo que en su solicitud acrediten ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que las circunstancias y condiciones necesarias para obtener aquél sobrevinieron con posterioridad a la demanda o contestación, respectivamente.

Cuando el actor o el demandado pretendan el reconocimiento del derecho a efectos de interposición de recurso de casación o en la segunda instancia sin haberlo solicitado en la primera, deberán acreditar ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que las circunstancias y condiciones precisas sobrevinieron en el curso de la primera instancia o con posterioridad a ella.”

Así pues si no se quiere pagar las tasas judiciales de la reciente “Ley de Tasas” de Gallardón que  en la Jurisdicción Social se da solo para la segunda y tercera instancia, HAY QUE SOLICITAR el reconocimiento del derecho a la Justicia Gratuita al interponer la demanda ante la primera instancia, juzgado de lo social, pues no hacerlo supondrán que luego si se ha de recurrir en suplicación primero y en casación después, se tendrán que pagar las tasas si tal cosa no se ha realizado.

Esa es la trampa saducea de Gallardón, que al establecer esa  declaración de que en el orden jurisdiccional social, se reconocerá el derecho a la asistencia jurídica gratuita para la primera instancia y sin necesidad de acreditar previamente carecer de recursos a los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social,  se solapa que si se ha de acreditar carecer de recursos por parte de los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, ante la primera instancia si no quiere pagar las tasas judiciales en la segunda y tercera instancia, y tal cosa es desde mi punto de vista una manipulación capciosa para conseguir que estos cometa un grave error de procedimiento y se vean obligados a pagar tasas si quiere recurrir.

Pongo el enlace a el proyecto de ley

Venezuela, en compas de espera

Me resulta difícil hablar con claridad de lo que está pasando en Venezuela, país donde viví y donde tengo algún vínculo familiar. Con todas la reservas y con la información que tenemos parece ser que su “amado” presidente Hugo Chavez , está todavía vivo o mantenido vivo gracia a la tecnología médica cubana, ciertamente de lo mejor en el mundo.

El próximo día 10 vence el plazo de ocupación legítima del poder por el relegido presidente Chavez y según su constitución debe de presentarse ante la Asamblea Nacional, cámara de representantes elegidos también como el en las pasada elecciones, y juramentar el nuevo periodo de mandato.

Si no hace así, hay quien dice que entonces no podría seguir como presidente de la nación y se debería de volver hacer nuevas elecciones mientras el presidente de la Asamblea Nacional asumiría la presidencia de la nación, que lógicamente también es del mismo partido que el enfermo presidente.

Lo primero que uno se pregunta ante esta situación es si realmente es importante o no la fecha del próximo día 10 y qué efectos tiene que no se cumplimente.

Pues la lectura del artículo 231 de su Constitución dice:

“El candidato elegido o candidata elegida tomará posesión del cargo de Presidente o Presidenta de la República el diez de enero del primer año de su período constitucional, mediante juramento ante la Asamblea Nacional. Si por cualquier motivo sobrevenido el Presidente o Presidenta de la República no pudiese tomar posesión ante la Asamblea Nacional, lo hará ante el Tribunal Supremo de Justicia.”

Y el sentido propio de la palabras es indiciario de que es un plazo que en técnica jurídica se denomina “plazo fatal” , esto es que su incumpliendo supone necesariamente un efecto irreversible.

Ahora bien ¿cuál es el efecto irreversible que supone el incumplimiento del plazo?

Pues nada dice la constitución sobre los efectos del dicho incumplimiento y por lo tanto el plazo queda en un simple formulismo.

El silencio del candidato opositor a Chavez, Capriles es significativo puesto que si el plazo fuera con efectos fatales a él le correspondería reclamarlo, así pues hemos de esperar a ver que dice después del día 10. Pienso que le conviene estar callado y observar como los chavistas resuelven el tema, pues es muy importante saber si alguno se atreve a enfrentarse al “delfin” de moribundo presidente.

En un país dividido entre chavistas y antichavistas, donde las tiendas no tiene suministros regulares, no es bueno levantar de momento la cabeza mientras la maquina no diga que la lectura del celebro del líder carismático es plana.

Así pues el ex conductor de autobuses, actual vicepresidente Maduro, y el presidente de la Asamblea Nacional Diosdado Cabello, ex teniente golpista, que  participó, junto Hugo Chávez, en el intento de golpe de estado contra el entonces presidente Carlos Andrés Pérez, tienen que decidir qué hacer ,con ese invento socialista que es el chavismo, sin chavez, pues la difícil decisión de desenchufarlo de la máquina que lo mantiene vivo le corresponde a su hija mayor  Rosa Virginia.

Contrariamente a los rumores que correr  sobre la unidad del equipo político del presidente Chávez, pienso que Maduro y Cabello estarán unidos, hermanados más que nunca pues no tienen intereses divergentes, sobretodo considero que Cabello, que es inmensamente rico, con sus dineros a buen recaudo en el extranjero, no ambiciona ser el número uno del chavismo y Maduro lo será por mera lealtad a la memoria del próximo difunto líder.

Dejar que el chavismo resuelva la papeleta y seguir minando la credibilidad del mismo entre el pueblo que lo ha votado, debe ser la opción inteligente de Capriles, que es joven y con futuro político.

Y el resto a esperar la decisión de Rosa Virginia.  

Rosa Virginia con su padre

El sentido de las palabras y la letra pequeña no escrita.-

Ayer tuve una vez más la sensación de que ni San Isidoro de Sevilla, (Cartagena hacia 556 – Sevilla, 4 de abril de 636) autor de la obra más importante de su tiempo en eso de explicar la etimología o significado de cada palabra relacionada con el tema, hubiera sabido desenvolverse en este mundo nuestro donde las palabras pueden significar cosas distintas según quien la use y en que circunstancias las use.

Y es que ayer volví al ritmo habitual del trabajo, volví a la ritual actividad de recibir a quienes vienen a consultarme para saber si desde mi punto de vista profesional existe alguna solución aquello que le aflige en sus relaciones laborales o entorpece, retarda o impide, que perciba alguna prestación de la Seguridad Social.

Atendí a una buena mujer a la cual le había sido denegando una prestación   de la Seguridad Social a pesar de que desde mi punto de vista deberían de habérsela concedido, se trataba como suele pasar siempre en estos casos de una diferencia de criterio en la interpretación de las normas legales de aplicación que los tribunales de justicia han resuelto con criterio amplio en favor de los beneficiarios pero que la magna institución mantiene en el sentido contrario a pesar de los pesares, pues como me dijo en una ocasión un alto funcionario de “la casa” , autor de una resolución impugnada, cuando tras cinco años de pleito sobre cuál era la base de cotización de una prestación, el Tribunal Supremo me dio la razón, el suyo había sido el criterio más beneficioso para la Seguridad Social (lógicamente al pagar menos prestación) y los Tribunales de Justicia no tienen en consideración esas cosas.

En el asunto de ayer además había un asunto añadido y es que cuando le denegaron la prestación la buena de la mujer había acudido a saber porque motivo le denegaban la prestación a las oficinas de la Seguridad Social, donde tras pedir hora, una atenta señorita (según las palabras de mi consultante) le había dicho que si que pudiera tener razón y que rellenara una “hoja de reclamación”, que le entrego. Y así hizo la buena de la señora, que a mano y como mejor supo puso sus “argumentos” en aquel papel, que tuvo que ir a fotocopiar a una papelería cercana para que así le dieran “copia sellada” del mismo.

Y ahora, que por segunda vez le  deniegan lo solicitado viene a consultarme.

Le explico a mi solicitante, que sí que tiene según dice la doctrina del Tribunal Supremo razón, pero que tendrá que ponerle un pleito a la Seguridad Social y le explico que tenemos que comenzar por volver a solicitar la prestación, con lo cual ha perdido los ocho meses transcurridos desde la vez anterior, debido a que cuando  presento  la “hoja de reclamaciones” que le dio la atenta señorita en las oficinas de la Seguridad Social, se “olvido” de poner el principal argumento en favor de su reclamación y por lo tanto ahora no podemos poner el pleito laboral pues lo volveremos a perder por la sencilla razón que lo que ella relleno a su saber y entender era una “reclamación previa” y no una “hoja de reclamaciones” .

¿Que cual es la diferencia y qué importancia tiene? , me pregunto la buena de la señora.

Pues muy sencilla le respondí, se trata de que hay una ley que regula como se ponen los pleitos contra la Seguridad Social, que ahora se llama Ley reguladora de la jurisdicción social y antes se llamaba Ley de procedimiento laboral. Y en esa ley se establece que en la demanda contra la Seguridad Social no se podrán poner hechos o argumentos que no se hubieran puesto en la “reclamación previa” (artículo 72 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) y como ella al redactar, a su saber y entender, lo que ella creía una “hoja de reclamación” que en realidad era una “reclamación previa”, había olvidado poner el argumento principal de su razón en este caso, pues no lo podía poner en la demanda pues la misma nos la desestimaran a poco que la Seguridad Social lo alegara.

Tras un rato de estar pasmada y en silencio me pregunto mi consultante que cuando tiempo llevaría la en resolverse ese asunto. Le indique que según mis cálculos y teniendo en cuanta el actual retraso judicial, podíamos estimar que unos tres años, si no hay que recurrir.

Ya a punto de llorar mi consultante me pregunto en que había errado y porque si tenía la razón no se la daban, a lo que respondí:

Se equivocó inducida por la funcionaria al confundirla y no explicarle que aquel documento tenía más importancia que una simple hoja de reclamaciones, y se lo deniegan porque siguen el criterio de hacer lo más beneficioso para la Seguridad Social, con la cual estamos en contrato de aseguramiento obligatorio sin que exista contrato por escrito con “letra pequeña” , que leer y repasar antes de firmar.